在我国，政府作为民事主体，最早由《中华人民共和国民法通则》予以确定：“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。”2017年《中华人民共和国民法总则》则进一步明确“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”

基于政府的特殊公共权力职能，政府参与民事活动必须以其履行职能所必需，因而相对于一般民事主体，一方面为最大限度确保民事活动中各方的法律地位实质平等，同时，基于对政府公共权力职能背后的社会公共利益维护，政府参与民事活动往往所受限制也最多，这些都决定了政府民事合同审查与一般民事主体的民事合同审查必须考虑更多的特殊审查环节与审查纬度，主要包括如下几方面的特殊审查要求。

继法树观点丨政府民事合同审查要点浅议（上）对政府民事合同的合同目的合法性审查、采购程序合法性审查、合同主体审查、价款或报酬条款审查进行介绍，本文将继续对合同履约义务审查、合同解除权审查、中小企业保护与优化营商环境条款审查要求进行概述分析。

合同履约义务，是指当事人基于合同目的实现，而必须采取或执行的合同履行行为。明确供应商合同履行义务，避免约定不明情形发生，减少合同履行分歧，明确合同履行要求，合理识别合同风险并有效强化合同风险控制。

任何合同履行的最大风险就在于合同履约义务的不全面履行所导致的合同目的无法实现以及其他交易成本与损失发生。

对于合同履约义务的审查要点包括：（1）供应商主合同义务审查，包括履行期限审查、履约地点审查以及履约方式审查；（2）供应商合同附随义务审查，质量保证责任审查、特定合同类型附随义务审查（如买卖合同运输义务、工程合同图纸审查义务、特种设备安装监督检验义务等）、保密义务审查、通知义务审查、减损义务审查、知识产权合法授权义务审查等；（3）采购人合同附随义务审查，包括合同配合（履约便利）义务审查、合同回应（响应）义务审查、通知义务审查、知识产权尊重义务审查等；（4）履约通知与回应条款审查等。

合同解除权，指在法定或双方约定情形发生时，合同一方当事人所享有的单方解除合同的权利。

单方合同解除权属于合同根本性违约情形出现时的重要救济路径，如缺失合理的单方合同解除权设置，可能导致合同争议处理严重阻滞，复杂双方责任划分界限，拖长争议解决周期，增加合同争议处理成本，扩大合同争议损失。因此，合同解除权的设置主要作用是保障根本合同目的的实现，疏通合同履约僵局时的有效退出通道，便于合同争议的效率处理。

对于合同解除权的审查，应重点关注是否设置重点履约情形下采购人单方解除权，同时应审查单方解除权设置的合理性，避免单方解除权在合同履行过程中的滥用可能。

对此，应根据采购文件，围绕采购人深度关切的核心合同目的以及合同履行诉求，审查是否具备对应单方解除权条款设置，以及设置情形是否具备合理性基础以及严重程度适应性基础。

一般情形下，严重质量违约、严重迟延履行以及预判可能影响主要合同目的实现的其他供应商严重违约情形均应对应设置单方合同解除权。单方合同解除权的条款约定设置应保障合同实际履行过程中的采购人单方合同解除权行使的决策主动性与灵活性，避免单方合同解除权直接生效（合同自动解除）的条款表述。

此外，应当特别注意如设置单方合同解除权的，应审查是否相应设置有合同解除之后的后合同义务条款。主要包括合同解除后，根据采购目的以及相应合同标的物一般交易习惯所必须履行的配合以及解除后事宜处理义务，例如履行通知、协助、保密、旧物回收等；工程采购的，应确定约定合同解除后的施工场地移交、施工质量检验配合等后合同义务。

      中小企业保护与优化营商环境条款审查是政府民事合同合法性审查过程中最容易被忽视的。这里的中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。而营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。对中小企业保护与优化营商环境条款的审查目的，是确保合同的签署过程，以及合同条款设置符合国家关于中小企业促进以及优化营商环境的法定强制性管理要求。

中小企业保护与优化营商环境条款的审查要点主要包括（1）审查采购过程以及合同条款内是否存在不合理排斥中小企业以及各类市场主体公平参与政府采购竞争的限制情形，以及是否存在不合理排斥中小企业供应商主要合同权利行使情形与不合理增大中小企业主要合同义务情形存在；（2）审查政府采购过程以及合同条款内是否存在以企业股权结构、经营年限、经营规模和财务指标等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇；（3）审查政府采购过程以及合同条款内是否对待各类所有制和不同地区的市场主体存在以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥情形。

对此，应当重点审查合同供应商是否属于中小企业认定范围，审查合同主要权利义务是否存在不合理限制条件。还需特别注意审查是否存在采购人付款责任过度或不合理延期的约定，以及是否存在利用采购人强势地位设置不合理的减轻或免除应当由采购人承担的责任，或不合理的加重供应商责任、排除供应商主要权利的约定内容。

邵钧 律师

广西法树律师事务所   高级合伙人

中华全国律师协会青年律师领军人才训练营第十四期学员

广西律协律师行业规则与发展委员会委员

广西律协行政法与政府法律顾问专业委员会委员

桂林市人民政府法律顾问

贵港市委市人民政府法律顾问

桂林市第六届人大常委会地方立法专家顾问

贵港市第六届人大常委会立法专家顾问

南宁市人民政府立法咨询专家

北海仲裁委员会/北海国际仲裁院仲裁员

桂林市第一届法治专家库专家

桂林市人民检察院人民监督员

桂林市行政执法社会监督员

桂林两新党建红色学院法律顾问

擅长领域：政府与营商环境顾问、国有及大型企业结构治理、不动产与矿业投资及并购管理

广西法树律师事务所是一家现代化管理的综合性律所。“法树”取义于“明法树德，追求卓越”，寓意法树律师“技术精湛，品德优良”。法树所始终坚持“为客户创造价值，为律师助力赋能”的宗旨，以“人员专职化、服务专业化、管理数智化”作为发展方向，致力于成为一家全面、专业、富有价值的智慧律所。

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